Um processo - que tramitou sem segredo de justiça - revela que, em decorrência de problemas de saúde e por orientação médica, uma mulher suprimiu o uso de pílulas anticoncepcionais em meados do mês de novembro de 2006. Assim, o casal passou a adquirir freqüentemente preservativos fabricados por um grande laboratório nacional. Em 13 de janeiro de 2007, um desses preservativos se rompeu durante o ato sexual, causando a gravidez indesejada.

O casal, inconformado, acionou o Poder Judiciário, sentindo-se prejudicado material e moralmente. A sentença, de autoria de uma juíza da Comarca de Porto Alegre, dispôs que "em casos como o analisado, o risco é inerente ao produto, tornando-se impossível falar em responsabilidade decorrente da falta de informação, porquanto a própria bula traz as informações, restando claro que a situação narrada pelos autores caracteriza-se como caso fortuito".

Não aceitando a fortuidade da situação, o casal recorreu ao Tribunal. O relator da apelação do casal de consumidores admitiu que "sendo a ré a fabricante do produto objeto da presente controvérsia, e os autores destinatários finais do bem, a relação havida entre as partes se amolda ao conceito de relação de consumo, estando sujeita, pois, à tutela especial do sistema consumerista".

O julgador reconheceu que "a responsabilidade da fabricante, ante a alegação de vício do produto, é objetiva, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade, não se discutindo sequer a culpa". Mas o voto, afinal, decidiu que "independente da incidência do Código do Consumidor e da natureza da responsabilidade imputada à ré, à parte que se diz lesada incumbe a comprovação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão da ré (a fabricação do preservativo) e o resultado danoso (a gravidez)".

A decisão da Câmara Cível do TJRS, confirmando sentença de improcedência da ação indenizatória e definindo o rompimento da camisinha como "caso fortuito que exclui a responsabilidade do fabricante” merece reflexão. A discussão, apesar de haver abordado longamente várias questões técnicas, como a impossibilidade de realização de perícia em preservativos usados ou como se poderia provar que o preservativo rompido, juntado ao processo, foi justamente o utilizado durante a relação sexual que resultou na gravidez? – poderia ter enveredado pelo lado da inversão do ônus da prova.

Efetivamente, como se poderia atestar que a gravidez resultou do rompimento do preservativo e não de uma outra relação sexual? Ou, ainda, como aferir se o preservativo foi adequadamente utilizado? Vários institutos e laboratórios informaram ao juízo da causa não ser possível a realização da perícia em preservativo já utilizado. Entretanto, dada a fragilidade do consumidor e a proteção inserida no Código, o assunto poderia ser mais bem examinado.